实录（七）| 刘云生：民法精神与社会转型
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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第一期实录（七），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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第二单元主持人李国强（吉林大学法学院教授）：
首先就有请四位发言人。徐亚文教授、刘云生教授、孙文桢教授、池通博士。
这一单元延续了上一单元的主题，仍然是关于“民法精神、民法文化和法治精神、法治文化”的主题。这一单元的四位发言人仍然是有民法学者和法理学者，可见这一主题是一个民法和法理学的学科交流。为了保证四位学者发言的流畅，我统一介绍一下四位学者，也统一介绍一下他们的选题。发言的四位学者分别是刘云生教授，西南政法大学教授；徐亚文教授，武汉大学法学院教授；孙文桢教授，武汉工程大学法商学院教授；池通是西南政法大学的博士研究生。刘云生教授提交的论文主题是关于民法精神与社会转型的问题——以自贡盐业的契约文本为视角，这既是一个民法哲学的选题，又涉及到民法的实践问题。徐亚文教授的选题是“‘以人为本’的法哲学解读”。孙文桢教授的题目是“私法究竟何指”。池通博士的论文题目是“私权话语与国家治理”。首先有请西南政法大学刘云生教授发言。
刘云生（西南政法大学法学院教授）：
谢谢主持人。今天我发言的题目与提交的论文有一些区别，但是有关系。论文是我研究生期间一年级时写的一本书，名字叫《中国古代契约法》，后来出版以后再版，这本书是17年前的事情，遭到很多人的质疑，其中我们讨论最热烈的问题，就是中国古代到底有没有民法，后来发现很多事情无论是从价值论还是从方法论上都很难达成一致。对此，我们关注到一些很特殊的一些真实的区域性经济及其法律现象。首先我跟大家汇报的题目是“民法精神与社会转型”，这个题目很大，所以我就专门找到自贡盐业契约当中透露出的精神和社会转型，为什么选择这么一个“小契约”，这是因为自贡盐业契约在发展过程中没有受到西方任何影响，既没有文化的影响，也没有科技的影响，这个就足以说明中国古代他到底有没有这种所谓的民法，民法的精神是否能够推动一种转型，这是第一个。第二个方面，自贡盐业契约推动了自贡区域性的近代化转型，对这个具体命题的相关论证，包扩我的博士研究生徐文副教授的专著，感兴趣的看一看。下面我从三个方面给大家简单介绍下，看看是否是实现了一种近代化的转型，我把它视为近代化转型的标本。美国经济学家把自贡盐业称为中国19世纪工商业的新网络和新力量。首先是规模，规模有多大，这个我们自己不好说，经济学家评价的是十九世纪中国最大的贸易中心和手工资本集团。另外美国探险家哈特也认为那是中国乃至世界最大的贸易中心，这是规模问题；第二，整个产业和他的产业分布以及内部分工，企业的内部分工大概是128项，细腻到哪种程度？服务上和供给上后来产生了很多副产品，一个就是五粮液，另一个就是泸州老窖，另外今天在我们的饮食文化中，有一种菜叫盐帮菜，其中灯影牛肉已经走遍全世界了，那就是因为自贡，平均每年投入生产的牛上百万头。所以现在最喜欢到的地方就是自贡，因为那里有肉吃。第三个方面就是科技发达，田纳西州的钻井，达到了他们认为的69.5英尺，他们已经认为创造了世界记录。实际上同期的自贡的钻井达到了3300英尺，是田纳西州认为的世界纪录的50倍。同时，那么深的深度里面，打来的那种油、盐、卤水和天然气怎么分离，我还专门去了大庆油田考察了2次，我们现在这种分离相当简单，但是古人是怎么分离出来的？所以自贡井盐称之为世界的第五大发明。第四个就是资本市场，在井盐文化区域，这种资本市场包含了我们今天的土地资本、人力资本和货币资本，当然还有更可贵的文化资本。这种各大资本之间的融合度有多高？刚才有一个老师提到建国以来我们国家的立法很坎坷，我觉得实际上很大的层面上不是坎坷而是折腾，自己折腾自己。传统各大资本之间的融合，实际上就是全凭合同，就是契约本身解决了一切的问题。这个货币资本中，大家可以看一下，出现了很多技术人员和高级管理人员，其中有一个特别有名，实际不到1.4米，一个字不识，但是他死之后被当地人奉为土地神。他自己看一看就知道是什么工具，用泥巴捏出大量的模型，很精巧。就他一个人从勘探到技术设计方案，再到工具制造，统统都是他一个人。那么这种高技术的人才在整个自贡地区，他既可以通过人身信用来获取自己的市场，也可以通过契约，但最主要的还是通过市场；第五个方面的考察标准就是法制环境，自贡井盐区法制环境实际上就是两大自治，一个方面是契约自治，第二个方面就是行业自治，国家干什么？政府干什么？国家和政府的职能很清楚，第一是收税，第二是衡平，它置身事外，凡是井盐契约方面的纠纷，很大层面上实际上在民国之前，当事人的契约出现纠纷，就以行业的习惯法处理。那么如果说成文法典特别是“中华民国民法”制定以后，这些盐业习惯法，包括当事人之间的契约约定，它们和成文法发生冲突怎么办？大家可以看到，无论是当时的四川高等法院还是当地的地方法院统统是以习惯法本身作为办案的依据。法院没有那么多的精力去调查习惯法，所以就委托商会、专业的行业组织来提供评判依据。这是我们今天应当高度重视的一些东西，这是李拥军教授提到的一些观点，同时马长山教授刚才提到，民间才是最活跃的，这是标准标本问题。第二个是关于自贡盐业区的制度创新和纠纷调解。我举三个例子，第一个例子，自贡盐业区产生了世界上第一张股票，这个结论是厉以宁教授得出的；第二是最原始的一种丢弃；第三是产生了中国第一个议会。第三个方面就是关于民法精神的提炼，在这提出一些民法精神的东西，比如说诚信自律，这种诚信自律当中，高管必须恪守道德、法律和合同的三重义务，否则，他要赔偿他工资的双倍。如果不要工资要股份，一旦他管理失职，他就必须付出股份的双倍。第二个是团结合作，其中最常见的是合伙制和股份制。中国最完善的股份制就是来自于这里。并且这个团结合作当中有信誉专题，现在好像还是很新潮的问题，但是在自贡盐业区特别正常。第三个方面就是创新自强。这种所谓的创新自强，刚才我讲到的科技，他的发明的高精尖，很大层面上都是来自于没有什么文凭但是实践经验非常丰富的人。第四个就是利益共享。比如说油、水、盐的分离技术，特别是盐巴本身的漂白技术。有一家发现把豆浆浇进盐锅里面，就可以漂白，当时没有什么申请专利，所有的人都可以用，这就叫利益共享。最后我的结论很简单，有没有民法大家可以自行评判，但是我要提出三点关系，第一个关系，判断一个国家一个民族是否有民法一定要注意名和实的关系，不能以单纯的文本来判断一个国家是否有民法典，是否有民法。第二个关系，我们的眼光不能老是看到外面，首先得看看自己有什么，一定要符合国情。第三个就是，良莠之间的关系，无论是外国的东西，还是我们传统的继承，我们都有一个提纯过程，不是说什么都是好的，一定要提纯。注意到了这三个关系，我相信我们未来的民法典还是有希望的。因为刚才有教授发言就是说我们现在的民法典怎么搞，希望调研，真正的原因它不是不想搞，因为调研习惯法是要花钱的，晚清和民国时期的调研花了大量的钱，我们现在政府有没有这个胆量，拿出10个亿在全国调研，但是我们可以看到，这才是中国未来的一种根本。谢谢！
【以上整理的发言内容未经发言人审阅】
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